Actuellement, avec un contexte économique et social tendu et les difficultés économiques que peuvent rencontrer les entreprises, le nombre de procédures de droit d'alerte augmente.
On entend souvent parler des différents droits liés à la représentation salariale, notamment le droit de retrait des salariés ou le droit d'alerte du CSE et des élus représentants du personnel dans les entreprises.
Aussi, on peut se questionner sur la définition précise du droit d'alerte, ses possibilités de mise en œuvre et son encadrement légal.
Élus, connaissez-vous les contours du droit d'alerte dont vous disposez pour saisir et interroger la direction sur la gestion de l'entreprise ?
Définition du droit d'alerte
Le droit d'alerte des représentants du personnel, auparavant les DP, CE, CHSCT et maintenant le CSE est un droit des instances représentatives du personnel ouvert dans différentes situations pour faire cesser un trouble.
Ainsi, dans les entreprises d'au moins 11 salariés, le CSE peut exercer ce droit dans deux situations (article L. 2312-5 du Code du travail). Il s'agit :
- Du droit d'alerte en cas d'atteinte aux droits des personnes (ancien droit d'alerte qui incombait aux délégués du personnel) : article L. 2312-59 du Code du travail.
- Du droit d'alerte en cas de danger grave et imminent ou de risque grave pour la santé publique ou l'environnement (ancien droit d'alerte qui incombait au CHSCT) : article L. 2312-60 du Code du travail.
Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, les élus du CSE disposent de ce droit d'alerte dans trois autres situations supplémentaires :
- En cas d'utilisation non conforme du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE) aux articles L. 2312-61 et L. 2312-62 du Code du travail [ATTENTION : le CICE est supprimé depuis le 1er janvier 2019, hormis les rémunérations versées à des salariés affectés à des exploitations à Mayotte].
- En cas de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise aux articles L. 2312-63 et suivants du Code du travail relatifs au droit d'alerte économique.
- En cas d'accroissement important des contrats précaires ou de faits susceptibles de caractériser un recours abusif à ces contrats aux articles L. 2312-71 et suivants du Code du travail relatifs au droit d'alerte sociale.
Ce terme de droit d'alerte peut faire penser au lanceur d'alerte, tel que le définit la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite "loi Sapin 2".
Dans ce cadre, le lanceur d'alerte est une personne qui révèle, de bonne foi, des faits ayant une grave atteinte à l'intérêt général. Le droit d'alerte relève du Code du travail et non du cadre de cette loi.
Qui dispose du droit d'alerte ?
Le droit d'alerte incombe à tout travailleur dans l'entreprise.
Toutefois, l'employeur et les représentants du personnel dans l'entreprise, élues au CSE ou délégués syndicaux, sont particulièrement concernés par le droit d'alerte ayant la responsabilité de la santé, la sécurité et les conditions de travail des employés.
Ils peuvent donc, selon l'article L.4131-2 du Code du travail, exercer un droit d’alerte lorsqu’ils estiment que la situation d’un salarié, ou une situation autre (nous les détaillons ci-après) présente un risque pour la vie ou pour la santé de ce même salarié ou de ceux de l'entreprise.
À noter : Tous les agents de la fonction publique, qu’ils soient titulaires, contractuels ou stagiaires peuvent exercer leur droit d’alerte et leur droit de retrait, à condition de respecter les décrets d’application les concernant.
Que dit la loi ?
C'est l'article L.4113-1 du Code du travail qui définit le droit d'alerte. Il précise que « le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection. »
Les moyens disponibles pour alerter son employeur
Le droit d'alerte signifie concrètement que dès qu'un salarié de l'entreprise constate une situation dangereuse ou présentant un risque pour la santé physique et/ou morale de tout travailleur dans l'entreprise, il doit informer par tout moyen son employeur. Il peut s'agir :
- d'un mail,
- d'une lettre (exemple de lettre type pour atteinte aux droits des personnes),
- d'une note,
- d'un appel téléphonique,
- d'une interpellation des représentants du personnel.
Nous détaillons plus bas les différentes procédures à suivre pour bien user du droit d'alerte selon les situations.
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Exemples d'utilisation du droit d'alerte
Il existe de nombreux cas possibles de droit d'alerte que nous avons décidé de recenser. En effet, le droit d'alerte peut concerner :
- Une atteinte aux droits des personnes.
- Un danger grave et imminent ou de risque grave pour la santé publique ou l'environnement.
- Des faits affectant de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise.
- Des faits d'accroissement important ou de recours abusifs à des contrats précaires.
Exemple d'un cas de droit d'alerte pour atteinte au droit des personnes
(Cass. soc. 17 juin 2009, n°08-40274)
Les DP, en estimant une atteinte aux libertés individuelles, par l'envoi aux responsables d'une société de lettres anonymes comportant des renseignements démontrant que l'auteur avait eu accès à des courriers confidentiels et verrouillés de l'entreprise auxquels l'employeur a demandé à son service informatique de contrôler les ordinateurs des salariés susceptibles d'avoir eu accès à ces informations, ont saisi le conseil de prud'hommes pour qu'il soit ordonné à l'employeur de procéder avec eux à une enquête relative aux conditions de consultation des messageries électroniques des salariés concernés, ce qui a été validé dans le cadre du droit d'alerte des DP.
Cette jurisprudence est transposable au CSE dans les entreprises d'au moins 11 salariés. Il peut aussi s'agir de cas de harcèlement moral ou de discrimination.
Exemple d'un cas de droit d'alerte pour danger grave et imminent ou de risque grave pour la santé publique ou l'environnement
Un représentant du personnel qui constate qu'il existe un risque grave pour la santé publique ou l'environnement, telles une machine dangereuse ou une allergie du salarié lié au poste de travail (Cass. soc. 20 mars 1996, n°93-40111).
Exemple d'un cas de droit d'alerte pour des faits affectant de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise (droit d'alerte économique)
Le CSE est en droit d'exercer cette prérogative s'il a connaissance de faits pouvant affecter de manière préoccupante la situation de l'entreprise, y compris en l'absence de difficultés économiques présentes ou prévisibles, comme une réorganisation de l'entreprise portant son activité ingénierie au niveau mondial (Cass. soc. 18 janvier 2011, n°10-30126).
Exemple de cas de droit d'alerte pour des faits d'accroissement important ou de recours abusifs à des contrats précaires (droit d'alerte social)
Recours important ou abusif à plusieurs contrats précaires par l'entreprise.
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Quel format pour recueillir la parole du salarié ?
Il s'agit d'une des nombreuses missions des élus du CSE que de recueillir la parole du salarié. Que ce soit dans le contexte du droit d'alerte ou pour simplement porter à la connaissance de l'employeur des dysfonctionnements, des questionnements ou des incompréhensions, les salariés doivent pouvoir s'exprimer librement auprès des élus en qui ils ont confiance.
Dans quels format ou contexte doit se faire le recueil de la parole du salarié ?
Peu importe le sujet que le salarié souhaite aborder, il n'y a aucun formalisme imposé par le Code du travail. Conditions de travail, ambiance, missions, postes, rémunération, conflit avec la hiérarchie, activités, alerte, tous les sujets peuvent être abordés tant que c'est le salarié qui est à l'initiative de la discussion avec l'élu concerné.
Afin de garantir une certaine confidentialité, qui peut être nécessaire pour que certains salariés osent s'exprimer et qui est également une obligation liée au rôle d'élu, il convient d'éviter d'aborder des sujets dans des espaces ouverts (comme des open-spaces). Cela est particulièrement vrai quand les échanges concernent les conditions de travail, une mauvaise entente dans une équipe ou des conflits hiérarchiques.
Le local du CSE peut être un lieu sûr pour échanger avec les salariés, dans le contexte d'un premier recueil confidentiel et anonyme. Toutefois, si le témoignage d'un salarié doit ensuite servir à exercer un droit d'alerte, il faudra préférer des éléments écrits, tangibles et non anonymes, au risque de se voir refuser cet élément pour caractériser la notion de danger grave et imminent.
Un échange oral, un SMS, un appel téléphonique, un mail ou même un courrier ou un registre sont autant de moyens de recueillir la parole des salariés en tant qu'élu.
Un élu, dans l'exercice de sa mission de représentation, est protégé et ne peut être inquiété, notamment par ses supérieurs hiérarchiques, pour avoir recueilli la parole d'un salarié faisant remonter des éléments positifs ou négatifs sur son vécu personnel dans l'entreprise.
Les différentes procédures du droit d'alerte
Ce droit appartient à tout travailleur dans l'entreprise, mais une prérogative principale des représentants du personnel, par leur rôle au sein du CSE. Le lancement de l'alerte par les représentants du personnel obéit à une procédure particulière selon le type d'alerte lancée.
Procédure de droit d'alerte en cas d'atteinte aux droits des personnes
La victime présumée par l'atteinte peut être un salarié de l'entreprise, un intérimaire, ou encore un salarié d'un prestataire et un candidat à un emploi. Le Délégué Syndical ou le CSE peut également utiliser cette procédure en cas d'atteinte à ses propres droits et libertés.
La procédure se déroule d'abord par une enquête de l'employeur menée avec le/les DP ou le CSE afin de prendre rapidement les mesures adéquates pour remédier à la situation.
En pratique, un plan d'enquête formalise le déroulement de l'enquête et l'adhésion du CSE à ce plan. Des investigations sont menées et peuvent se caractériser par des entretiens avec les salariés, ou encore une visite des lieux de l'incident.
Après l'enquête, l'employeur et le CSE dressent un bilan des informations recueillies. Si une atteinte aux droits a été détectée, il faut déterminer les mesures pour la faire cesser. Un procès-verbal peut être rédigé.
En cas de carence de l'employeur ou de divergence d'appréciation des faits de l'atteinte entre l'employeur et le CSE, voire le salarié lui-même, on peut saisir le juge du conseil de prud'hommes en référé.
Procédure de droit d'alerte en cas de danger grave et imminent ou de risque grave pour la santé publique ou l'environnement
Un élu qui constate un risque grave pour la santé publique ou l'environnement, alerte immédiatement l'employeur.
L'employeur examine conjointement avec le représentant du personnel qui lui a transmis l'alerte et l'informe de la suite à donner.
L'alerte donnée à l'employeur est consignée dans un registre spécial, daté, signé et indiquant plusieurs éléments, dont les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par l'établissement auxquels le salarié de bonne foi estime qu'ils présentent un risque grave pour la santé publique ou l'environnement (article D. 4133-1 du Code du travail).
Procédure du droit d'alerte économique
Le CSE, qui a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise, peut demander à l'employeur de lui fournir des explications (article L.2312-63 du Code du travail).
Selon la Cass. soc., du 12 octobre 2005, n°04-15.794, quand l’entreprise possède des établissements distincts, la procédure d’alerte économique est une prérogative du CSE central. Cependant, les CSE d’établissements peuvent informer ce dernier en cas de situation économique préoccupante de leur établissement.
Ainsi, le lancement de la procédure du droit d’alerte économique va permettre aux élus de :
- Demander des explications à l’employeur sur les faits préoccupants.
- Établir un rapport.
- Faire appel à l’assistance d’un expert-comptable.
- Saisir les organes de gouvernance ou d’administration de l’entreprise afin d’obtenir une réponse motivée.
Quels sont les éléments qui sont de nature à enclencher une procédure d’alerte économique ?
Plusieurs éléments préoccupants peuvent alerter les élus du CSE et engendrer la mise en route d’une procédure d’alerte économique :
- Une baisse significative de l’évolution générale des commandes.
- Une perte de clients, d’un client important.
- Une baisse importante du chiffre d’affaires.
- Des retards dans l’entreprise dans le paiement des cotisations de sécurité sociale.
- Le retrait d’un actionnaire important.
- Des retards dans le paiement des salaires.
- Le refus de certification des comptes par le commissaire aux comptes.
- Une restructuration juridique et/ou économique.
- Une variation importante du volume ou de la structure des effectifs.
- Des licenciements pour motif économique successifs.
- Une stratégie de croissance à l’étranger qui pourrait affecter l’emploi au sein d’un établissement en France.
- Etc.
À noter : La loi ne définit pas la nature des éléments préoccupants, cependant on peut les considérer comme étant des faits qui peuvent avoir une incidence significative sur la pérennité de l’entreprise ou de l’emploi.
Étape 1 : Le demande d’explications par le CSE
La demande d'explications est immédiatement inscrite à l'ordre du jour de la prochaine réunion du CSE ou lors d’une réunion extraordinaire. Elle se concrétise par une série de questions sur la situation économique de l’entreprise. Celles-ci devront s’appuyer des arguments solides, des faits et des chiffres.Lors de la réunion du CSE, l'employeur devra donner des explications sur les faits qui préoccupent les représentants du personnel.
Étape 2 : L’établissement du rapport CSE dans le cadre du droit d’alerte économique
Dans le cas où le CSE (ou la commission économique dans les entreprises d’au moins 1 000 salariés) n’a pas pu obtenir de réponses suffisantes, ou si celles-ci sont incomplètes ou encore si l’employeur n’a fourni aucune explication ou bien s’il confirme le caractère préoccupant de la situation, il doit établir un rapport. Ce dernier sera transmis à l’employeur et au commissaire aux comptes.
Afin d'établir ce rapport, le CSE peut se faire assister d'un expert-comptable, convoquer le commissaire aux comptes, ou encore se faire assister par 2 salariés (article L.2312-64 du Code du travail). Ce rapport doit permettre de conclure en émettant un avis sur la saisine du conseil d'administration ou de surveillance dans les sociétés ou personnes morales qui en sont dotées, ou d'informer les associés dans les autres sociétés (article L.2312-65 du Code du travail).
Étape 3 : La saisine des instances de l’entreprise
Donc, s’il y a lieu, le CSE peut décider, à la majorité des membres présents, de saisir les hautes instances de l’entreprise de l’alerte économique, en leur faisant parvenir les conclusions du rapport. À celles-ci doit être joint l’avis de l’expert-comptable.
Étape 4 : L’examen et la réponse au rapport établi par le CSE lors d’une procédure de droit d’alerte économique
Lorsque l’organe est saisi, il examine en premier lieu le rapport. Par la suite l’employeur doit apporter une réponse motivée, en respectant les délais légaux.
Ces délais diffèrent en fonction des instances concernées :
- La question doit être inscrite à l'ordre du jour de la prochaine séance du conseil d'administration (CA) ou de surveillance ou dans les groupements d’intérêt économique, à condition qu'il ait pu être saisi au moins 15 jours à l'avance (article L.2312-66 du Code du travail). Le CA doit ensuite délibérer dans le mois qui suit la saisine et transmettre sa réponse motivée dans le mois suivant la délibération.
- Pour les autres formes de sociétés, les administrateurs doivent communiquer aux associés et aux membres du groupement le rapport du CSE dans les 8 jours de la délibération du CSE demandant cette communication (article R.2312-30 du Code du travail).
À noter : Si l'employeur n'est pas d'accord, il peut saisir le juge du conseil de prud'hommes afin d'annuler la procédure d'alerte et la nomination de l'expert s'il l'estime abusive.
Bien qu’ils soient souvent confondus, le droit d’alerte et le droit d’alerte économique sont deux choses différentes. Comme vu précédemment, le droit d’alerte économique appartient aux membres du CSE et concerne des questions financières, alors que le droit d’alerte concerne tous les salariés et tous les sujets.
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Procédure du droit d'alerte sociale
Dès lors que le nombre de salariés en CDD et le nombre de salariés temporaires connaissent un accroissement important par rapport à la situation existant lors de la dernière réunion du CSE ayant abordé ce sujet, l'examen de cette question est immédiatement inscrit à l'ordre du jour de la prochaine réunion du CSE si la majorité des membres le demande.
L'employeur doit communiquer au CSE le nombre de salariés titulaires d'un CDD et de salariés temporaires, les motifs l'ayant amené à y recourir, mais encore le nombre de journées de travail accomplies par les intéressées depuis la dernière communication faite sur le sujet.
Comment cela se passe-t-il après l’exercice du droit d’alerte ?
S'il y a une différence d'appréciation sur le bien-fondé de l'exercice du droit d'alerte entre un salarié ou le CSE et l'employeur, plusieurs moyens sont mis à la disposition des élus. Cela peut se faire avec la saisie de l'inspection du travail pour enquête ou par la saisie du tribunal des prud'hommes en référé (procédure d'urgence) pour statuer sur la situation et surtout faire cesser le danger identifié, contesté par l'employeur.
Si un salarié (ou le CSE) exercent son droit d'alerte, et que son bien-fondé est reconnu par l'employeur, celui-ci doit proposer rapidement (voire immédiatement selon la nature du danger identifié) des solutions pour remédier à la situation concernée par le droit d'alerte.
Des mesures d'urgence temporaires (par exemple stopper les activités concernées) puis des mesures à long terme (par exemple restructurer certains processus de contrôle) doivent être mises en place.
Les différentes solutions peuvent être discutées avec les élus au cours de plusieurs réunions du CSE. Selon leurs implications sur les conditions de travail, la santé, la sécurité des salariés ou la gestion de l'entreprise, les solutions retenues pourront faire l'objet d'une information-consultation auprès du CSE.
À noter : lire notre article sur Visite de sécurité du CSE
Sanctions et responsabilités de l'employeur
L'employeur ne peut pas contester l'utilisation du droit d'alerte, puisqu'il n'implique pas nécessairement un arrêt du travail. En revanche, l'employeur peut contester la véracité de la situation ou le degré de gravité du danger identifié ainsi que la proposition de la façon d'y remédier.
Si le désaccord sur ces sujets persiste, l'employeur ou le CSE peuvent saisir l'inspection du travail pour trancher sur la véracité ou le degré de gravité du danger identifié et les moyens d'y remédier.
- Selon l'article L.4121-1 du Code du travail, l'employeur doit garantir la sécurité et la protection de la santé de ses salariés. Ainsi, lorsqu'un salarié ou un élu exerce le droit d'alerte, que l'employeur soit d'accord sur son fondement ou pas, il est dans l'obligation d'analyser la situation et en cas de danger avéré, prendre toutes les mesures pour garantir cette sécurité.
- L'article L.2312-59 du Code du travail prévoit qu'en "cas de carence de l'employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l'employeur, le salarié, ou le membre de la délégation du personnel au comité social et économique si le salarié intéressé averti par écrit ne s'y oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui statue selon la procédure accélérée au fond. Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d'une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor."
Un salarié peut-il être sanctionné pour avoir utilisé son droit d’alerte ?
Un salarié ne peut être sanctionné pour avoir utilisé son droit d'alerte, même s'il s'avère après enquête que l'utilisation de celui-ci n'était pas fondée et qu’il a été utilisé de manière abusive.
De plus, l’utilisation du droit d’alerte n’implique pas nécessairement de cesser son activité. De fait, le salarié ne risque pas de sanction ni de retenue de salaire pour ce fait.